Con la nueva Ley del Sector Hidrocarburos que se aprobó por el Congreso de la Unión, y se espera sea publicada el próximo 18 de marzo por la presidenta de México, se presenta un gran reto para los particulares que hasta hoy participan como Contratistas, Regulados y Permisionarios del Sector Energético, y para lo que ahora también se les establecerá con el término de participantes.
En primer término,es necesario señalar que esta nueva Ley del Sector Hidrocarburos (Ley), retoma artículos, apartados y Capítulos de la Ley de Hidrocarburos de su Reglamento y del Reglamento de las Actividades a las que se refiere el Título Tercero de la Ley de Hidrocarburos, próximas a abrogarse, se adicionan nuevos términos como Área en Posesión del Estado, Asignación para Desarrollo Propio, Asignación para Desarrollo Mixto, Contrato Mixto, Formulación, Manifestación de Impacto Social del Sector Energético, Mecanismo de Asignación de Capacidad, Operador Petrolero, Pozo Inviable, Testigo Social , Usuaria y Usuaria Final.
En esta nueva Ley los actos de asignación podrán darse por la Secretaría de Energía (SENER) para Desarrollo Propio que será exclusivamente Petróleos Mexicanos (PEMEX) quien realice las actividades de Exploración y Extracción en el área asignada y de Desarrollo Mixto en donde también la asignación directa es a PEMEX para realizar las mismas actividades que en la asignacio de Desarrollo Propio con la salvedad que PEMEX complemenará sus capacidades técnicas, operativas, financieras o de ejecución con el apoyo de “PARTICIPANTES”.
Dichos participantes son exclusivamente personas morales que se encuentren constituidas como Sociedades Mercantiles de acuerdo a la Legislación Mexicana. Entendiendo que dichas asignaciones las llevará a cabo la SENER, y que deben cumplir con lo señalado en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, las mismas podrían considerar exclusivamente a que participen en dichas asignaciones a empresas por invitación o designación directa.
Esto representa un gran reto no solo para las empresas que están participando en el sector, sino que además, abre el camino para nuevas empresas, lo cual sería de enorme impacto en el desarrollo económico, siempre que se observe que los nuevos participantes cuenten con la experiencia o medios probados para realizar las actividades que en su momento complementen lo requerido por PEMEX o les permitan como contratistas llevar a cabo las acciones de reconocimiento y exploración superficial, así como las de perforación y explotación.
Ya que en caso contrario, estarían participando y viendose beneficiadas de asignaciones y contratos, empresas que aun cuando no sean de reciente creación no cuenten con la experiencia, medios y soportes financieros suficientes que conlleve en alguna manera a realizar actividades con alto riesgo que permitan la aparición de siniestros o de sucesos de impacto humano, ambiental o financieros. O en su caso, que después de la asignación o contratación se tengan que revocar y sancionar porque no se pudieron cumplir o llevar a cabo las actividades que se tenían que desarrollar.
Por otro lado, hay que recordar que la, hasta hoy, Comisión Nacional de Hidrocarburos, inició la revisión de los Contratos otorgados para los campos que se están explotando y entregando los productos extraídos a PEMEX, para su posterior refinación o comercialización. Ello sobre la base de que se esté dando cumplimiento a lo establecido en dichos los términos y condiciones de los contratos y asignaciones, así como lo que preveé la Ley de Hidrocarburos, lo anterior con el fin de aplicar las sanciones y la recisión administrativa que corresponda.
Lo anterior con el fin de revocar por caducidad o en su caso por incumplimiento o deficiencias en el pago de las contraprestaciones al Estado, consistentes en regalías base, regalías adicionales, o bien por penalizaciones o ajustes por pagos deficitiarios. Muchos de los cuales devienen de la falta de pago de PEMEX Exploración y Producción (PEP) en los contratos de compraventa de petróleo y gas, entre otros, de las áreas cotractuales y asignadas para su explotación.
Es decir, de productos entregados o trabajos terminados que tienen una factura ingresada en el Sistema de Pagos, Codificación de Pagos y Descuentos (COPADES), pero de los cuales no se realizó el depósito correspondiente en el plazo establecido. Lo cual provoca un detrimento en las finanzas de los proveedores, contratistas y asignatarios, que para estos dos últimos en caso de tener dos periodos consecutivos sin cubrir los ajustes respectivos o en su caso las penalizaciones dan lugar al inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio que puede derivar en la imposición de sanciones y la recisión administrativa de los contratos o asignaciones.
Lo que pone en una situación crítica a contratistas y asignatarios pues con el fin de poder continuar cumpliendo con el contrato o asignación deben de absorver esa falta de pago a través de sus propios recursos, con miras a poder resolver esta falta de pago en el mediano plazo o en su caso para poder seguir concursando en otros contratos o asignaciones por darse.
Si a lo anterior, se suma el Derecho Petrolero para el Bienestar, que se calculará sobre una tasa base de 30% más una sobretasa en función del precio del crudo en dicho ejercicio fiscal y 11.63 para el gas no asociado (gas que se encuentra en yacimientos de gas que no contienen petróleo curdo), en donde se pretende que PEMEX pague un solo derecho en lugar de los que se venían pagando: Derecho de exploración (DEXP), Derecho de Extracción(DEXTH) y Derecho de Utilidad Compartida (DUC).
Lo cual si bien busca fortalecer las finanzas, y simplificar la estructura de pago de PEMEX, que a partir de esta reforma volverá a ser empresa pública del Estado, que en conjunto con las transferencias de recursos por medio de la asignación a través de la SENER, establecen un escenario para una reestructuración financiera de PEMEX.
También pone en un escenario apretado a las finanzas públicas, pues en caso de una caída drástica del precio del crudo, obligaría a inyectarle más recursos a PEMEX por parte de la Federación o bien reestructurar el plan de pagos a los proveedores asociados en la exploración, extracción y explotación, muchos de ellos PARTICIPANTES, que se verían comprometidos con sus obligaciones de asignación o contractuales por la falta de pago de los contratos o asignaciones en los áreas de asignación o contractual.
Amén de que se piensa aumentar las áreas de salvaguarda con el fin de estar en posibilidades de contar con reservas de hidrocarburos para los siguientes años. Situación que podría provocar que se tengan menos campos o áreas para PARTICIPANTES y se limite la oferta en el upstream mexicano, en la que podrían solo participar empresas no solo con las condiciones, experiencia y recursos financieros, sino que también puedan ser consideradas por SENER en lugar de otras, por métodos de asignaciones directas.
Ahora bien, en lo que hace al downstream o que algunos llaman de última milla, en la nueva Ley del Sector Hidrocarburos, se extinguen la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) para dar paso a la Comisión Nacional de Energía (CNE), que funcionará como órganismo desconcentrado y sin autonomía presupuestal, se integra como parte de la SENER y operará mediante un Comité Técnico, presidido por la Titular de la SENER, de tal manera que se busca alinear la política energética y el fortalecimiento de las empresas públicas del Estado, PEMEX y CFE, por medio de las decisiones de éste organo colegiado
Esto además de que en la SENER, recae la importación de petrolíferos de tal manera que se busca que no solo PEMEX recupere su capacidad financiera, sino que sea el actor preponderante en el mercado nacional de petrolíferos, al decidir si es o no conveniente otorgar dichos permisos a los particulares y hasta por qué cantidades y periodos de tiempo.
Se establece que la SENER o la CNE podrán además de coordinarse con culaquier autoridad del Gobierno Federal y con PEMEX, realizar convenios de colaboración para que los tres órdenes de gobierno en el ámbito de su competencia, supervisen, vigilen y verifiquen las actividades reguladas. Lo que permitiría que autoridades estatales y municipales realicen las actividades de supervisión mediante visita a los permisionaros o regulados en sus instalaciones y que puedan en su momento suspender actividades por supuestas omisiones o irregularidades que a su criterio pudiesen llevar a sanciones de carácter administrativo, con la consecuente revocación del permiso.
Además en los casos señalados de acuerdo con el artículo 79 de la Ley, la SENER o la CNE podrán imponer medida precautoria de suspensión provisional de manera inmediata, cuando entre otros, existan indicios de afectación a los Usuarios Finales, por no acreditar la legal procedencia del producto, alteración o adulteración del producto, prácticas que propicien el mercado ilícito o cualquier otro delito relacionado con la materia de hidrocarburos y exitsan indicios que el desarrollo de las actividades permisionadas ponen en peligro la vida y salud de las personas, la seguridad pública, el medio ambiente, la seguridad de las intalaciones o bienes de la población.
Lo cual deja a criterio de los veridicadores la aplicación de la medida precautoria, lo que representa el que el particular tenga que desvirtuar mediante la sujeción al procedimiento administrativo sancionatorio que lo aseverado por la Autoridad no es procedente, todo ello en un periodo de tiempo que no es tan corto y que además de representar una disminución en los ingresos del permisionario y el posible deterioro de los instrumentos de despacho de combustibles, la mala imagen, principalmente en lo que a Estacions de Servicio refiere.
Se adicionan requisitos para la solicitud de permisos, entre ellos, la opinión de cumplimiento de obligaciones fiscales en sentido positivo, manifestación bajo protesta de decir verdad que no se encuentra en el Directorio de licitantes, proveedores y contratistas sancionados, documentación que acredite la propiedad o legítima posesión del predio en donde se lleva a cabo la actividad permisionada, especificaciones técnicas del proyecto, ubicación georeferenciada, monto de la inversión, manifestación bajo protesta de decir verdad que no se ubica en relación con contribuyentes con operaciones presuntamente inexistente de acuerdo con el art. 69-B del Código Fiscal de la Federación, acta constitutiva, poder notarial, escrito libre con la descripción de la estructura accionaria y corpora tiva de la sociedad.
Algunos de los cuales ya eran solicitados por la CRE al momento de ingresar la solicitud del permiso o bien mediante el requerimiento para la admisión a trámite de dicha solicitud.
Empero ahora también para la aprobación de los permisos se evaluará la localización del proyecto, los volúmenes, la demanda local y regional, el impacto en el desarrollo del mercado y la alineación con los criterios vinculantes de planeación incorporados en la política pública (fortalecimiento de PEMEX). Lo cual nos sugiere, por un lado, que se estarán privilegiando aquellos proyectos que conlleven al crecimiento dentro del mercado de productos de las marcas PEMEX y su molécula y por el otro, que dependiendo de la concentración de participantes en un mercado podría argumentarse la existencia de oferta existente en el lugar para decidir rechazaro negar la Solicitud, sobre todo si se trata de marcas que no sean propiamente las de la empresa pública del Estado.
Lo que limitará la competencia de marcas extranjeras, en un primer término y en segundo irá transitando el mercado nuevamente al predominio de la marca PEMEX, como antes de la reforma del 2013, con el fin de tener alineado el mercado para asegurar en conjunto con las transferencias de la Federación, el Derecho Petrolero del Bienestar, mayores ventas de petrolíferos para el mercado nacional.
Asimismo, hará que los empresarios que deseen invertir en el sector contemplen antes que nada que el permiso sea vinculante con la marca nacional, ya que de otra manera se podría divisar un escenario nada prometedor para aquellos que deseen realizar operaciones con productos de importación o de otras marcas diferentes a esta, en lo que refiere a la aprobación de las solicitudes o posteriores verificaciones por parte de la Autoridad Federal, Estatal y municipal, si este llegase a ser el caso de acuerdo a lo permitido en esta Ley.
También se permitirá la formulación con el fin de poder realizar la mezcla de petrolíferos con aditivos y petrolíferos, que cumplan con las espeficaciones de calidad, en tanto no se modifique o se expida una nueva norma, de la NOM-016-CRE-2016, Especificaciones de Calidad de los Petrolíferos, en esta formulación se permite la mezcla de gasolinas con oxigenantes y aditivos, entre ellos el etanol, el diésel con biodiésel, y turbosina con bioturbosina. Es decir con biocombustibles, en concordancia con la Ley de Biocombustibles y la Ley de Planeación y Transición Energética.
Cabe señalar que la formulación en sí representa la formalización a la aditivación que ya se venía llevando a cabo en el sector, pero reglamentadola correctamente, empero muchos de los insumos para la formulación deben ser importados (naftas, gasolinas base, entre otros) o bien con acuerdos comerciales con la empresa pública del Estado, pero el uso de biocombustibles observa un largo trayecto ya que la producción de bioetanol, biodiésel y bioturbosina en México, es aun incipiente y no alcanzaría para cubrir la demanda para las mezclas, lo que obligaría a la importación de estos de otros países principalmente de los EEUU en donde se mezcla al 10% y más, y en su gran mayoría se produce a base de maíz. Lo que dejaría en un rezago importante al desarrollo de una industria nacional naciente para este nicho de mercado.
Por otro lado, se establece que la CNE y la SENER podrán revocar los permisos, entre otros cuando el permisionario incumpla con la entrega de información relacionada con los controles volúmetricos, medición, calidad de los Hidrocarburos, Petrolíferos y Petroquímicos, operaciones comerciales con clientes y proveedores y demás información que se requiera para fines de supervisión y estadísticos del sector energético, que no cuenten con los equipo y programas informáticos para llevar los controles volumétricos y no los mantegan en operación en todo momento, no generar o conservar los reportes de información de los controles volumétricos, que se ubiquen en algunos de los supuestos del último párrafo del artículo 69 y del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación..
Lo anterior obliga a los controles volumétricos en concordancia con las disposiciones del SAT, que hacen que se cruce la información en materia no solo fiscal sino de información estadística que los permisionarios deberán estar reportando a ambas dependencias, con el fin de evitar los llamados “Factureros” dentro del sector, así como acreditar el origen y trazabilidad de los combustibles lo que lleva a un mercado más formal, pudiendo si se observan irregularidades en estos controles, restringuir temporalmente o cancelar los certificados de sello digital para la expedición de comprobantes fiscales digitales, además de la revocación.
Además se establece que en las facultades de supervisión de la SENER y la CNE para la verificación del cumplimiento de las obligaciones inherentes a los permisos, no son aplicables los secretos comercial, bancario, fiscal ni fiduciario.
Con base en lo anterior, todo requerimiento que la CNE o la SENER realice debe atenderse inmediatamente o bien dentro del plazo señalado para ello, ya que en caso de que se incumpla con la información solicitada se estará en el supuesto de revocación del permiso. Algo de lo cual ya la CRE había iniciado en sus últimos requerimientos a los permisionarios de Estaciones de Servicio, solicitando información financiera y que en su caso formará parte de la base de datos con los que inicialmente cuente la CNE y con ello darle seguimiento o reafirmar el procedimiento con miras a implementar lo señalado en esta Ley.
En resumen, podemos decir que con la nueva Ley del Sector Hidrocarburos, se busca un alineamiento por medio de la Titular de la SENER y presidenta de los Consejos de Administración de PEMEX y CFE, y de la CNE concertando un Plan de Desarrollo del Sector Hidrocarburos en donde las empresas públicas del Estado tengan predominancia en el mercado nacional de Hidrocarburos y eléctrico.
Con el predominio en el caso de los Petrolíferos de la marca PEMEX, con mayor discreción para el otrogamiento de los permisos que en su caso sean competencia de la SENER y de la CNE, restringuiendo las asignaciones y contratos a un número menor de participantes y que en su caso sean elegidos mediante la asignación directa, implementando un debido control fiscal del sector hidrocarburos, a través de la obligación de los controles volumétricos, que permita mantener un mejor control sobre el origen, trazabilidad y destino de los combustibles con el fin de detectar irregularidades u operaciones simuladas, y teniendo más argumentos para revocar permisos o iniciar procesos administrativos de resición, que conlleven a generar incertidumbre en el sector para la inversión en el mismo.
